Contencioso das Imigrações: o SEF vai à tribunal


 

Contencioso das Imigrações: o SEF vai à tribunal

 

“[Administração Pública] tenham confiança em vós,

tenham confiança em aplicar a lei e não se protejam

na burocracia onde pode haver simplicidade[1]

António Costa, (ex) primeiro-ministro de Portugal.

 

            O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, SEF, é[2] um serviço de segurança integrado no Ministério da Administração Interna (MAI) que tem como principal missão assegurar o controlo das pessoas nas fronteiras, dos estrangeiros em território nacional, gerir os documentos de viagem e de identificação de estrangeiros, na salvaguarda da segurança interna e dos direitos e liberdades individuais no contexto global da realidade migratória[3]. É o órgão administrativo que personifica o disposto no artigo 15º da Constituição da República Portuguesa sobre a igualdade de tratamento dos estrangeiros face aos nacionais portugueses.

            Portugal é, sem sombra de dúvida, um dos países da Europa mais atrativos em termos migracionais[4] por sua impecável segurança e agradável clima, quando comparado a outros países europeus que são constante alvo de ataques terroristas e conflitos armados, em conjunto com temperaturas negativas. Sendo lógico que a demanda de pedidos de títulos de residência, emissão de passaportes, certidões de contagem de tempo, proteção internacional e asilo que o SEF recebe diariamente é muito elevada, significando que o sistema já era falho desde sua criação em 1986 com o Decreto-Lei n.º 440/86, de 31 de dezembro.

            No entanto, a capacidade de resposta do SEF encontrou um declínio evidente aquando de sua iminente extinção aprovada pela Assembleia em 2021[5], que passaria a chamar-se Agência para Integração, Migrações e Asilo (AIMA), levando o serviço a dividir suas funções com o IRN, a PSP, PJ e a GNR[6]. Evidentemente, essa “passagem de pasta”, que a menos de uma semana de sua inauguração nem estatuto havia constituído, conturba o já conturbado funcionamento do SEF.

            Perante esta circunstância, os estrangeiros não viram outra opção a não ser lutar pelos seus direitos de viver em paz e estabilidade em um dos poucos países do mundo que podem proporcionar tais qualidades. Assim, recorriam aos Tribunais Administrativos com cada vez mais frequência, sendo até possível dizer que intentar contra o SEF agora é banal[7]. Vejamos aqui em que termos os estrangeiros defendem-se contra a ineficácia do SEF, como este se defende e atua após a sentença proferida pelo Tribunal: se são de facto eficientes ou se ainda estão contaminados pelos “traumas do Contencioso Administrativo”[8].

            Em primeiro lugar, problemas não se devem colocar quanto à legitimidade ativa dos estrangeiros, ou seja, não cidadãos portugueses, a proporem ações em tribunais portugueses contra uma Entidade portuguesa. Não só porque o artigo 55º/1 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não faz qualquer distinção quanto à nacionalidade do autor, como também devido ao estatuto de igualdade a que os estrangeiros gozam ao lado dos nacionais portugueses nos termos do artigo 15º e 20º CRP. Igualdade essa que é estendida ao patrocínio judiciário, que nos termos dos artigos 40º/2 e 150º/3 da lei 23/2007, também conhecida como Lei dos Estrangeiros, e artigo 7º/1 e 2 da lei 34/2004, atribui aos estrangeiros direito à assistência jurídica por advogado[9].

            Graças a reforma de 2002/2004, com a aprovação da Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro e sua entrada (tardia) em vigor no ano de 2004, foi possível aos particulares recorrerem a um meio processual urgente contra o SEF por constantemente violar o princípio da boa administração previsto no artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo, classificada como "intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias"[10] e prevista nos artigos 109º e seguintes do CPTA, contrariando o que até 2002 era a ferramenta dos indivíduos contra as entidades públicas: ações especiais, que de especiais nada eram[11]. O professor Vasco Pereira da Silva afirma que as intimações, retiráveis também do artigo 3º/3 CPTA, são o abeas corpus da justiça administrativa para resolver urgências.

            Tal figura processual representa, no Direito Administrativo, o auge da defesa dos direitos fundamentais, visando a concretização do disposto no artigo 20°/5 da CRP e atua como uma manifestação direta do Direito Constitucional e dos Direitos Fundamentais no Direito Administrativo. Apesar do meio processual administrativo em causa ser, no geral, mal utilizado e interpretado pelos particulares, levando a sua improcedência, o tribunal entendeu fazer um uso alargado do princípio da promoção do acesso à justiça e de seus novos e mais fortalecidos poderes de inquisitório para abarcar tanto direitos pessoais como económicos e sociais[12].

            Questiona-se, ainda, se o preceituado no artigo 3º/4 CPTA poderia ser utilizado pelos particulares estrangeiros que não veem seu direito a um título de residência atendido em tempo útil. Concretizando, e utilizando analogamente o exemplo do professor Freitas do Amaral[13], se um estrangeiro deseja viajar para um país do Espaço Schengen e, como substituição de seu título de residência ainda não disponibilizado em seu domicílio pelo SEF, apresenta perante as autoridades alfandegárias a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo afirmando que o indivíduo tem direito a emissão de um título de residência e que coage a Entidade Demandada, o SEF, a emitir o documento em causa. Ora, apesar de ter uma boa intenção, de acordo com o professor Vasco Pereira da Silva, a concretização dessa realidade parece pouco prática e provável, sendo mais seguro e eficiente coagir a administração a atuar conforme dita a sentença e no tempo útil para tal.

            Outra alternativa seria, ainda, o particular imigrante propor uma ação de condenação nos termos do artigo 66º e seguintes do CPTA nos casos em que, por exemplo, o SEF não se pronuncie quanto a emissão de uma autorização de residência dentro do prazo de 90 dias, nos termos do artigo 82º/5 e 7 da Lei dos Estrangeiros. Ora, tratando-se de uma ação não urgente, a situação do estrangeiro peramaneceria ilegal até que o tribunal decida sobre ela, o que pode demorar anos[14]. Assim, ainda é mais seguro recorrer à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, apesar de alguns tribunais terem indeferido[15] a intimação por falta de verificação do pressuposto da urgência previsto no artigo 109º/1 CPTA, ou até mesmo uma providência cautelar antecipatória[16], mas ainda assim acreditamos que este último não é um meio tão adequado quanto a intimação.

Independentemente, com a reforma de 2002/2004, os tribunais administrativos não mais apenas anulavam as decisões das entidades nem julgavam apenas questões de direito, finalmente estávamos perante um processo verdadeiramente declarativo, onde discute-se tanto questões de facto como de direito, e efetivamente condena-se a Entidade Demandada a realizar o ato omisso ou reparar o ato indevido coercivamente obrigando-a a executá-lo[17]. Tal reforma proporcionou segurança ao particular e colocou em prática o que a reforma constitucional de 1989 e de 1997[18] trouxe com o art 268°/4, e o art 2º do CPTA concretizou e interpôs à "Constituição Processual Administrativa"[19]: o princípio da tutela jurisdicional efetiva.

Um “trauma” do Contencioso Administrativo que felizmente não afeta as ações levantadas contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras é o facto de não ser intentada logo em 1ª instância pelo Supremo Tribunal Administrativo[20], sendo remetido para o mesmo apenas em fase de recurso, significando que as ações contra o SEF tendem a seguir o seu percurso jurisdicional natural: vão primeiro a um Tribunal de Círculo, depois a um Tribunal Central, e, por último, ao Supremo Tribunal Administrativo. Essa situação de pirâmide invertida[21], traduzida no facto de alguns processos administrativos nascerem logo na fase de recurso, decorre do antigo meio processual administrativo, que tinha lugar apenas em sede de recurso, traduzindo a dupla-função antagônica do Supremo como um resquício do antigo trauma que, felizmente, não respingou nas intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias.

Outro “trauma” manifestado nas ações apresentadas por particulares contra o SEF diz respeito ao patrocínio judiciário. Se o SEF apresenta contestação, já que nem sempre o faz[22], o mesmo acata a possibilidade única que o preceito previsto no número 1 do artigo 11º do CPTA fornece: ser representado por um licenciado em direito. Além de suas contestações serem praticamente idênticas, como retiradas de um template único dos arquivos do SEF, alterando apenas os factos consoante a petição inicial apresentada pelo autor, são realizadas por um profissional que assina o documento como “O/A Licenciado/a em Direito”. Tal possibilidade elencada no artigo 11º/1 CPTA, única do nosso ordenamento jurídico e fugindo para bem longe do adotado no Código de Processo Civil, é veemente criticada pela doutrina. Em defesa, o legislador afirma que há uma razão de “contenção dos custos” por trás dessa norma, mas a realidade é que o artigo 11º/1 CPTA transparece uma de duas ideias quanto ao patrocínio judiciário da Entidade Demandada: esta tem conhecimento e confianças suficientes da sua razão na causa e, portanto, não carece de uma representação extravagante; ou auto-sabota sua defesa por saber, no fundo, que não tem razão.

A ratio do direito a constituição de mandatário, constitucionalmente consagrado no artigo 20º/2 CRP, é de que as partes carecem de preparação, conhecimento e serenidade para realizar atos tão complexos quanto uma ação judicial, com uma panóplia de burocracias e detalhes jurídicos que se mal observados, levam ao desperdício de anos de vida das partes em um processo que não viu seu “final feliz”. Burocracias e detalhes estes dominados apenas por um advogado, que ganhou experiência prática com tais circunstâncias em sua trajetória como advogado estagiário. Apenas um licenciado em direito não tem a mesma maestria que um advogado tem, o que coloca as Entidades Administrativas em uma posição de voluntária desigualdade. Colocando em causa, também, o princípio da igualdade de partes previsto no artigo 6º CPTA, conquistado pela reforma de 2002/2004 e que estabeleceu o réu e o autor, ou seja, a entidade administrativa e o particular, em plena igualdade processual. A questão do patrocínio judiciário parece remontar a esses antiquados tempos.

Outra questão “esquizofrénica” e também muito criticada pela doutrina é a intervenção do Ministério Público nas ações administrativas. No mundo do Contencioso Administrativo, o Ministério Público, com base no artigo 219° da CRP, atua nas mais diversas áreas e circunstâncias: pode impugnar um ato administrativo como autor, nos termos do artigo 9º/2 e 55º/1 b) CPTA; pode representar o próprio Estado à luz do artigo 11º/1 CPTA; e, como sua aparição mais comum, pode emitir pareceres sobre o mérito da causa a ações em curso, em nome da "defesa da legalidade"[23], nos termos do artigo 9°/2 e 85º/2 CPTA.

Esse último caso é o mais comum nas ações propostas contra o SEF, cujo intuito é exprimir a opinião do Ministério Público sobre o sentido que o caso deve ser interpretado pelo juiz e contribuir para o esclarecimento dos factos ou a melhor aplicação do direito no processo em apreço[24]. O âmbito de aplicação do artigo 85º é um resquício da antiga intervenção ativa, obrigatória e decisiva do Ministério Público nas ações administrativas, mas que atualmente tem um caráter meramente simbólico, não tendo o Ministério Público a obrigação de intervir em nenhuma ação e não podendo este realizar qualquer juízo sobre o mérito da causa, apesar da obrigatoriedade de comunicação ao Ministério Público da propositura de tais ações após a conclusão dos articulados à luz do artigo 78º/1[25]. Nesses casos, o papel do Ministério Público fica mais controverso ainda já que, por um lado e nos termos do artigo 51º ETAP in vix, tem o intuito de representar e defender o Estado, mas por outro deve, acima de tudo, intervir na defesa de valores que uma decisão em sentido contrário comprometeria ou poria em causa os valores defendidos, o que na maioria das ações contra o SEF, significa ir contra a Administração[26].

Outro “trauma” que influencia o “final feliz” da maioria das ações contra o SEF é o aparente medo pelos Tribunais Administrativos da separação de poderes. Pensar-se-ia que tal tinha ficado ultrapassado com a reforma de 2002/2004 que introduziu o artigo 3º/1 do CPTA relativo a separação e interdependência de poderes, ecoando o disposto no artigo 111º da CRP, e com a "libertação do pecado original"[27]. No entanto, ainda vemos sentenças a alegar que “este Tribunal não pode substituir-se à Administração”, levando a, muitas vezes, a procedência parcial da ação e, consequentemente, a também parcial solução do problema.

Concretizando, no Ac 872/22.8BELSB do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa[28], estava em causa o pedido formulado pelo autor em condenar o SEF a realizar os agendamentos necessários à concretização e efetivação do pedido de concessão de autorização de residência para atividade de desenvolvimento, mais conhecido como Golden Visa, do Requerente e a emissão desse mesmo título. O Tribunal deu razão ao autor quanto a demora injustificada e desproporcional do SEF ao não fornecer agendamento em tempo útil e razoável ao Requerente, violando assim o disposto no artigo 82.º, nº 1, da Lei de Estrangeiros e, entre muitos outros, o princípio da Boa Administração previsto no artigo 5º do CPA, condenando-o a, nos termos do artigo 87.º do CPA, instruir e decidir o pedido requerido no prazo de 10 dias. No entanto, o juiz administrativo deu um passo atrás ao não dar razão ao autor quanto ao pedido de emissão do título de residência em causa, afirmando que “nos termos do disposto nos artigos 90º-A da Lei nº 23/2007, e 65º-A e 65º-D do Decreto Regulamentar nº 84/2007, a verificação e a prova de um conjunto de requisitos, que só ao SEF caberia avaliar, bastaria a intimação daquele serviço para, no prazo de 10 dias, confirmar e aprovar o registo do 1º requerente e possibilitar o agendamento necessário para que aquele pudesse efectuar a entrega do pedido de ARI”.

Ora, o receio é compreendido. Afinal, os franceses não sacrificaram suas próprias vidas para que os portugueses brincassem de colocar em causa a separação de poderes e, consequentemente, a própria essência de um Estado Democrático nos termos do artigo 2º da CRP. Mas no caso em apreço, a linha ténue da separação de poderes e interdependência dos órgãos administrativos não seria ultrapassada. Apesar de haver uma decisão de certa forma discricionária a ser tomada pelo SEF quanto à emissão de autorizações de residência, é inegável que face a apresentação e prova de todos os documentos e formulários requisitados por lei pelo Requerentes, a margem de discricionariedade passa a ser ínfima.

Condenar o SEF a realizar um ato que ele é obrigado por lei a realizar não é, em nossa concessão, ultrapassar os poderes administrativos que revestem o SEF. Aliás, não é nem muito diferente da própria condenação a realizar um agendamento para o Requerente. Entendemos, no entanto, argumento a contrário. Cabe apenas ao SEF, e não ao Tribunal, analisar a autenticidade e validade[29] dos documentos apresentados, se são suficientes face ao caso concreto, investigar o Requerente e se é “digno” para viver em Portugal. Ainda assim, o artigo 71°/1 CPTA não permitiria tal interpretação, já que autoriza ao juiz estabelecer diretrizes sobre como deve a Administração atuar face o caso em apreço em conjugação com a lei, à semelhança do que os alemães chamam de "sentença indicativas", o que não ultrapassa o princípio da separação de poderes e da substituição pelo tribunal à administração, e decide de forma a efetivamente acautelar o direito do particular. Enquanto os Tribunais continuarem receosos a atuar quando a Administração falha em fazê-lo, continuaremos a ter sentenças “pela metade”, trazendo más memórias da época em que os Tribunais apenas anulavam atos administrativos e os problemas levantados pelos particulares continuavam sem solução concreta.

E é com esta observação final que concluímos o presente artigo. Face à análise de alguma jurisprudência onde o SEF é réu por violar os prazos de emissão de títulos de residência a que está sujeito, integrando o chamado Contencioso da Imigração, é possível observar que os particulares vêem seus direitos finalmente devidamente abordados dada à grande evolução que o Contencioso Administrativo passou: sentenças com decisões concretas e não meras anulações de atos administrativos; igualdade entre as partes; meios processuais urgentes para fazer face ao real estado de necessidade e aflição em que os estrangeiros que desejam residir em Portugal sofrem. No entanto, infelizmente, ainda há muito o que evoluir: um Ministério Público que de tantas posições que possui e acautela, acaba por não devidamente ocupar nenhuma; licenciados em direito ou solicitadoria a representar a entidade demandada; tribunais com medo de irritar o princípio esotérico da separação de poderes.

  Enquanto o Contencioso Administrativo, em especial o Contencioso da Imigração, não fizer valer o princípio da tutela plena e efetiva dos particulares, previsto no artigo 268° da CRP e 2° do CPTA, e compreenderem como os direitos dos estrangeiros, tão negligenciado e frágil, são efetivamente acautelados, o Contencioso Administrativo ainda terá muitas sessões de terapia pela frente, porque seus traumas ainda não foram superados.  

           

  



[1] Declaração de António Costa no dia 11 de novembro. Disponível em: Declaração de António Costa ao país. Acesso em: 21 nov. 2023.

[2] Apesar de, a partir de 29 de Outubro, o SEF ter sido oficialmente extinto e substituído pelo AIMA, o presente artigo terá como referência as ações intentadas contra o serviço de migração enquanto era SEF.

[3] Disponível em: e.portugal. Acesso em: 30 de setembro.

[4] O MIPEX (Migrant Integration Policy Index) 2015 considerou Portugal um dos “Top 10” países  mais bem classificados no tocante à integração de imigrantes, mantendo sua posição até a última recolha de dados em 2019. Disponível em MIPEX. Acesso em: 3 nov. 2023.

[5] Disponível em: Extinção do SEF. Acesso em: 13 out. 2023.

[6] Disponível em: Migrações e Asilo: Perguntas e Respostas . Acesso em: 2 nov. 2023.

[7] O facto de, ao utilizarmos o guia de pesquisa livre do IGFEJ com o tema “SEF” como busca de Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul e Norte, aparecer um total de 641 resultados, comprova a gravidade da situação em que este serviço do Ministério da Administração Interna se encontra. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/afdac708791e461b802568720050bb7a?CreateDocument e http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/afdac708791e461b802568720050bb7a?CreateDocument. Acesso em: 13 nov. 2023.

[8] Termo criado pelo professor Vasco Pereira da Silva para apontar os defeitos do processo administrativo e como sua evolução conturbada no ordenamento jurídico ainda afeta seu funcionamento. VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo No Divã Da Psicanálise - Ensaio Sobre as Acções No Novo Processo Administrativo. 2nd ed., Coimbra, Almedina, 2013.

[9] SOFIA DAVID, A casuística dos estrangeiros e das migrações na jurisdição administrativa, in “O contencioso de direito administrativo relativo a cidadãos estrangeiros e ao regime de entrada, permanência, saída e afastamento do território português, bem como do estatuto de residente de longa duração”, Sofia Mesquita David e Edgar Taborda Lopes,2ª edição, 2017, página 273.

[10] No julgamento do processo nº 1899/18.0BELSB de 30/10/2020, o Tribunal Central Administrativo Sul, entendeu-se que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser ajuizada por estrangeiros que precisam do título de residência para exercer os seus direitos, liberdades e garantias.

[11] Crítica unânime na doutrina mas mais explorada pelo Professor Vasco Pereira da Silva, desacreditado pelo facto da nossa lei expôr em seus artigos todas as ações especiais, não existindo uma única, ou quase nenhuma, ação comum. Tal esquizofrenia foi curada com a reforma de 2002/2004.

[12] SOFIA DAVID, QuoVadis Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, in , págs. 225/240.

[13] O exemplo invocado pelo professor Freitas do Amaral diz respeito a um particular que vê o seu pedido de passaporte negado pela Administração Pública e vem solicitar ao tribunal a sua emissão. O professor afirma que uma sentença favorável proferida pelo Tribunal ao autor poderia substituir o próprio passaporte perante as autoridades fronteiriças e alfandegárias.

[14] CARLA AMADA / ANABELA COSTA LEÃO, Ser e deixar de ser imigrante: notas sobre o contencioso dos imigrantes em Portugal,in “O contencioso de direito administrativo relativo a cidadãos estrangeiros e ao regime de entrada, permanência, saída e afastamento do território português, bem como do estatuto de residente de longa duração”, Sofia Mesquita David e Edgar Taborda Lopes,2ª edição, 2017, pp 229-231.

[15] Acórdão TCAS nº 1668/16.1.BELSB de 15/12/2016, Acórdão TCAS nº 1663/16.0BELSB, de 16/02/2017, Acórdão TCAS nº 10704/13 de 06/02/2014.

[16] A provisoriedade de uma providência cautelar antecipatória não seria suficiente para que os Autores usufruam plenamente dos seus direitos e liberdades fundamentais, uma vez que não poderiam estes planear e tomar decisões importantes da sua vida pessoal relacionadas aos seus direitos fundamentais e liberdades mais básicas, sem que sobre tais direitos e escolhas pairasse também a provisoriedade da medida cautelar.

[17] É muito comum o autor solicitar, e o Tribunal acatar, uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso, elencada no artigo 3º/2 do CPTA e, mais concretamente às intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias, o artigo 110°/5 do CPTA. LUIS MANUEL CHAVES BARROSO BATISTA, A sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo autárquico: instrumento ao serviço da tutela jurisdicional efectiva, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 141-144.

[18] VASCO PEREIRA DA SILVA, "Que farei eu com este livro?" Talvez um Prefácio, in “Contencioso Administrativo Especial”, 2021,p. 12.

[19] MARIANA MELO EGÍDIO, As bases constitucionais do Contencioso Administrativo: a constituição da República Portuguesa de 1976 e a legislação processual administrativa, in “Comentários à legislação processual administrativa”, 5 edição, 2020, p. 88.

[20] A excepção são os casos de direito do asilo e proteção subsidiária, onde encontramos alguma jurisprudência passando competência ao STA como tribunal de 1ª instância para conhecer das matérias em causa. Neste sentido, os Acs. do STA nº 0522/04, de 21-10-2004 e nº 0530/04, de 08-06-2004.

[21] DIOGO FREITAS DO AMARAL / MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Grandes linhas da reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra, Almedina, 2002, pp 41-48.

[22] Acórdão TCAS 1899/18. BELSB de 30/01/2020 a título meramente exemplificativo da quantidade incontável de vezes em que o SEF não apresentou contestação. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/3199bbea03befed3802585070032f67e?OpenDocument. Acesso em: 21 de outubro de 2023.

[23] PAULO DIAS NEVES, A defesa da legalidade pelo Ministério Público, in “Comentários à legislação processual administrativa”, 5 edição, 2020, pp. 805-844.

[24] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 4ª edição, Coimbra, Almedina, 2020, pp. 66 a 68.

[25] MÁRIO AROSO, Manual de Processo cit., p. 371.

[26] MÁRIO AROSO, Manual de Processo cit., p. 373

[27] VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, reimpr. 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2013, p. 187.

[29] Apesar de as apostilas e legalizações de certos documentos solicitados pelo SEF, não terem geralmente data de validade imposta por lei, o SEF muitas vezes impõe a validade de 3 a 6 meses aos documentos apostilados, desconsiderando-os na candidatura se esse período entre a realização da apostila e a apresentação do documento é ultrapassado. Requisito este sem fundamento e que coloca o particular numa situação de clara desvantagem, podendo até gerar um loop no processo de candidatura: o particular solicita a apostila confiando que em menos de 6 meses poderá apresentá-la perante um balcão do SEF, tal não acontece devido às poucas vagas disponibilizadas pela Entidade, e quando finalmente uma vaga se encontra disponível, a Entidade recusa sua candidatura devido a caducidade do documento apresentado, e o processo infinito inicia-se mais uma vez.


Danielle Avidago, nº65019


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