De “reprovado” a “aprovado” – Os poderes do Tribunal Administrativo
Comentário ao Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB, numa perspetiva processual.
Contexto e apresentação do caso:
No passado dia 13 de Abril de 2023, o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA-S) decidiu a favor de um advogado estagiário em ação contra a Ordem dos Advogados. No processo indicado, agora na segunda instância, o Recorrente, que tinha reprovado no exame escrito de agregação à Ordem dos Advogados, alegava que existiriam vícios nos “critérios e orientações de correção publicados pela Recorrida (OA), vários erros manifestos de apreciação e violação do princípio da igualdade”[1].
No acórdão, redigido pelos magistrados Dora Lucas Neto, Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira, o TCA-S determinou a Ordem dos Advogados “a praticar novo ato administrativo de classificação do exame escrito do A., ora Recorrente, de que resulte a sua classificação de "Aprovado", ao abrigo do disposto no artigo 28.º do RNE e artigo 71.º, n.º 2 do CPTA”[2]
A reclassificação do exame escrito do advogado estagiário, de forma a substituir a classificação de “reprovado” por “aprovado” nessa prova, foi o culminar de um processo que avaliou o direito fundamental de acesso à profissão, previsto no artigo 47º da Constituição da República Portuguesa (CRP), no âmbito duma ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias que se encontra no artigo 109º do CPTA.
O TCA-S, concluiu que a Ordem dos Advogados, na avaliação do exame escrito do advogado estagiário recorrente, violou “ostensivamente” três questões: i) as normas de autovinculação administrativa (normas regulamentares) que ela própria aprovou e publicitou para balizar a correção dos exames de estágio; ii) um erro manifesto de apreciação, por ter considerado juridicamente implausível uma solução apresentada pelo avaliado que, segundo o tribunal, é não só plausível como adequada à boa prática da advocacia; iii) e ainda os princípios de igualdade e da proporcionalidade, na vertente da adequação, com claro prejuízo para o Recorrente, em relação aos colegas, que, na mesma situação, ficaram aprovados nas mesmas provas de agregação, com todas as demais consequências, designadamente, a atribuição de título de Advogado, com inerente admissão à Ordem.
Os juízes do TCA-S admitiram que “não foram respeitados o imperativo legal de assegurar critérios uniformes de classificação da prova escrita de agregação e os limites auto vinculados, de admissão de soluções diferentes das indicadas nas grelhas de correção que fossem consideradas abordagens plausíveis e não desadequadas das boas práticas da advocacia”[3].
Acrescentam, também que “foram sem dúvida ultrapassados, os limites da margem de livre decisão da Recorrida, através das verificadas ilegalidades do ato administrativo impugnado, que determinam a sua anulação”[4].
Ao tribunal coube apreciar a situação que convoca a tutela de um direito que se enquadra nos direitos, liberdades e garantias previstos na CRP e a julgar adequado o meio processual utilizado pelo Recorrente através da intimação prevista no artigo 109º do CPTA.
Bem como, concluir se está compreendido dentro dos poderes jurisdicionais do tribunal, sem violação do princípio da separação de poderes, de acordo com o artigo 71º do CPTA, a identificação de uma única decisão – a de aprovação como ato devido – e a consequente admissão à inscrição na Ordem dos Advogados.
Serão estes pressupostos que me proponho a comentar nos parágrafos seguintes, do ponto de vista do Contencioso Administrativo.
A AÇÃO DE INTIMAÇÃO PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS
A ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um tipo de ação judicial prevista no nosso ordenamento jurídico. Esta ação é regulamentada no contexto do Contencioso administrativo pelo CPTA (Código de Processo nos Tribunais Administrativos) – artigo 109º.
A ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é utilizada quando uma pessoa considera que os seus direitos fundamentais estão a ser violados pela Administração Pública ou por órgãos do Estado. É uma forma de tutela urgente e célere desses direitos, permitindo que o tribunal tome medidas eficazes e definitivas para garantir a sua proteção.
Tem como objetivo: proteger direitos, liberdades e garantias fundamentais contra a atuação ilegal ou arbitrária da Administração Pública.
É um processo urgente que permite uma rápida intervenção judicial, no qual, o juiz profere despacho liminar no prazo de 48h, nos termos do artigo 110º, e conforme previsto no artigo 111º, o juiz decide o processo no prazo necessário para assegurar o efeito útil da decisão, o qual não poderá ser superior a 5 dias.
No seu conteúdo o pedido deve indicar o direito, liberdade ou garantia a proteger, a ilegalidade da atuação administrativa e a providência pretendida.
Em termos de legitimidade ativa, esta ação pode ser intentada por qualquer pessoa singular ou coletiva que se considere titular dos direitos em questão.
Após análise o tribunal pode, entre outras decisões, declarar a ilegalidade de atos administrativos, ordenar a prática de determinado ato ou a abstenção de certa conduta.
A Professora Carla Amado Gomes, justifica este meio processual criado pelos artigos 109º a 111º do CPTA como o resultado de um processo de maturação, legislativa e doutrinal, sobre o tema da proteção jurisdicional específica de direitos fundamentais, que tem como fundamento a longa aspiração à instituição de um recurso de amparo no ordenamento jurídico português.[5]
Entre os requisitos de admissibilidade do pedido de intimação temos: (i) proteção de Direitos Liberdades e Garantias, (ii) o objeto, (iii) a legitimidade das partes e (iv) o respeito pela subsidiariedade da tutela cautelar do artigo 112º do CPTA.
No entanto, não podemos deixar de referenciar os requisitos gerais que constam do artigo 89º/1 do CPTA, que podem também obstar ao conhecimento do mérito do pedido.
(i) A Constituição estabelece princípios gerais e direitos fundamentais para o acesso à profissão de advogado que incluem:
Liberdade de Escolha Profissional: a Constituição assegura a liberdade de escolha da profissão, nos termos do seu artigo 47º;
Igualdade: O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º, garante que todos têm acesso às profissões em condições de igualdade.
Direito ao Trabalho: O direito ao trabalho é garantido pelo artigo 58º, o que implica o acesso a diferentes profissões.
A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias tem por objeto a tutela dos direitos constantes do Título II, Capítulo I da CRP, mas não só, “embora também dê cumprimento a determinação que nesse sentido resultava do artigo 20º, nº5 da CRP, trata-se de uma forma de processo de âmbito claramente mais alargado, pois pode ser utilizada em defesa de todo o tipo de direitos, liberdades e garantias pessoais”[6]. Logo o âmbito de intervenção desta intimação, inclui, naturalmente, outros direitos fundamentais dispersos pela Lei Fundamental de natureza análoga, nos termos do artigo 17º da CRP. A tutela em causa visa prevenir, com especial celeridade, qualquer atentado, por parte dos poderes públicos, ao exercício destes direitos, por ação ou omissão.[7]
Como tal, os direitos e deveres económicos, sociais e culturais, presentes no Título III, Capítulo I da CRP, encontram-se, sem grande dúvida, abrangidos pela tutela desta forma de processo.
(ii) O objeto do pedido poderá ser um de três:
- A condenação da Administração ou da entidade que prossiga a função administrativa, na emissão de um ato administrativo ou na cessação de efeitos deste;
- A condenação da Administração na adoção de uma conduta material, ou na abstenção de uma determinada conduta material; e
- A condenação da Administração na emissão de uma norma regulamentar, ou na sua revogação.
No primeiro caso, a decisão jurisdicional deve sustentar o seu conteúdo, de acordo com a natureza do ato, sendo este mais ou menos vinculado ou discricionário, podendo mesmo este ser substituído por outro, caso se trate de um ato estritamente vinculado, no âmbito do artigo 109º/3 do CPTA.
No segundo caso, a conduta que se pretende ver adotada pela Administração é de carácter material, o que torna a substituição mais difícil ao juiz[8]. Contudo, se se provar que tal atuação violou deveres legais, o tribunal deve reafirmar os deveres exigidos à Administração.
Na terceira hipótese deve ter-se em conta a previsão do artigo 77º do CPTA, que permite ao tribunal condenar a entidade competente à emissão do regulamento em falta, de forma a evitar o prejuízo resultante da situação de omissão.
(iii) A legitimidade de apresentação de um pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias deve ser analisada do ponto de vista das partes da relação material controvertida:
- A legitimidade ativa, verifica-se através da relação entre o autor/requerente e a posição subjetiva defendida. A parte com legitimidade ativa para requerer a intimação é todo aquele que alega a necessidade de proteção contra a ameaça de lesão de um direito, liberdade ou garantia através de uma ação ou omissão, jurídica ou material, de entidades que prossigam funções administrativas. Esta é uma ação de carácter subjetivista, pelo que não é reconhecida ao Ministério Público legitimidade para intervir, pela via da acão pública. O âmbito da intimação do artigo 109º do CPTA é estabelecido por direitos individuais que não se podem confundir com direitos de carácter difuso como os de fruição coletiva. Na mesma medida, também não há pois, legitimidade pela via da ação popular, para intentar pedidos de intimação.[9]
No caso o Autor e Requerente, é o advogado-estagiário a quem foi atribuída a classificação de “reprovado” na prova de acesso, e quem alega das ilegalidades decorrentes da avaliação em causa, como resultado conclui tratar-se de uma violação de um direito fundamental próprio e legítimo de acesso a profissão (artigo 47º CRP).
- A legitimidade passiva, conforme expõe o artigo 109º, indica como possíveis requeridos da intimação, a Administração, ou outras entidades particulares que exerçam funções administrativas.
Ora no caso concreto a Ré e Recorrida é a Ordem dos Advogados (OA).
A OA é uma “associação pública representativa dos profissionais que, em conformidade com os preceitos do presente Estatuto e demais disposições legais aplicáveis, exercem a advocacia.” (artigo 1.º, n.º 1 do EOA – Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, alterada pela Lei n.º 23/2020, de 6 de julho). Estamos perante uma pessoa coletiva pública, que surge integrada na administração autónoma do Estado, estando sujeita ao poder de tutela do Estado, que se reporta a um controlo de legalidade.
É uma instituição que tem como objetivo principal, representar e regular a profissão de advogado. Como entidade de direito público possui características específicas que a distinguem de organizações privadas:
Natureza Pública: A Ordem dos Advogados é uma instituição pública, estabelecida por lei, e sua função principal é regular e representar a profissão de advogado perante a sociedade.
Função Reguladora: A Ordem regula o acesso à profissão de advogado, estabelece normas éticas e deontológicas, e desempenha um papel na disciplina e supervisão dos advogados.
Representação da Classe: Além da função reguladora, a Ordem representa os interesses dos advogados e contribui para o desenvolvimento e aprimoramento da prática jurídica.
Código Deontológico: A Ordem estabelece um Código Deontológico que define os princípios éticos e de conduta que os advogados devem seguir em sua prática profissional.
O acesso à profissão de advogado é regulamentado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados. Este estatuto estabelece as condições de admissão, a formação, os estágios, os exames, entre outros aspetos relacionados com a profissão de advogado.
Para aceder à profissão de advogado, estabelece como requisitos:
Habilitações Académicas: Para aceder à profissão de advogado, é necessário possuir uma licenciatura em Direito.
Estágio Profissional: Após a obtenção da licenciatura em Direito, os aspirantes a advogados devem realizar um estágio profissional. Esse estágio é obrigatório e é realizado em escritórios de advogados, sob a supervisão de advogados experientes. O estágio tem uma duração determinada pela Ordem dos Advogados.
Exame de Acesso à Ordem dos Advogados: Após a conclusão do estágio, os candidatos devem submeter-se a um exame de acesso à Ordem dos Advogados. Este exame inclui várias provas, abrangendo áreas como prática processual civil e penal, ética profissional, entre outras. A aprovação neste exame é um requisito essencial para a admissão à Ordem dos Advogados.
Inscrição na Ordem dos Advogados: Aqueles que passam no exame de acesso podem proceder à inscrição na Ordem dos Advogados. Este é um passo formal que os torna membros efetivos da Ordem e, portanto, autorizados a exercer a profissão de advogado.
(iv) A admissibilidade da intimação depende da sua subsidiariedade relativamente à tutela cautelar, prevista no artigo 112º do CPTA. Este é um requisito fundamental.
Diz-nos a parte final do artigo 109º, nº1, “não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.
Devemos delimitar os casos em que a tutela provisória seria a adequada, não se antevendo a necessidade de recorrer a intimação para proteção de diretos, liberdades e garantias. Podemos fazê-lo através da avaliação prévia da irreversibilidade da solução imposta pela providência, isto é, no caso de, no processo principal, a decisão for oposta à decretada pela tutela cautelar e provisória, os seus efeitos teriam sido esvaziados e o efeito útil da sentença perderia o seu sentido. Como tal, não só a faz depender da impossibilidade, como também da insuficiência do decretamento provisório de modo a evitar “danos insuportáveis”.[10] Assim, o artigo 109º estabelece dois critérios: a intimação deve ser usada sempre que a provisoriedade do juízo cautelar não seja possível ou suficiente para assegurar a tutela plena do direito.
De salientar, que não estamos perante uma questão de maior urgência de um processo face ao outro, pois, o prazo de decretamento provisório nos termos do artigo 131º /1 (Providência cautelar) e o previsto no artigo 110º, número 1 (Intimação) é exatamente o mesmo, de 48 horas.
“A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é uma providência gerada na urgência: o que se pede é sempre a “célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa” que vise salvaguardar eficazmente o exercício do direito.”[11]
Os juízes dos Tribunais administrativos, com base nestes pressupostos, têm sido mais permissivos na admissão deste tipo de processo, no entanto sempre ponderando as situações de real urgência, em que não seja suficiente a utilização de um decretamento provisório. Como tal, julgaram adequado o meio processual utilizado pelo Requerente.
A decisão de mérito – Vinculação ou discricionariedade
Os atos administrativos podem ser classificados como discricionários ou vinculados, e essa classificação refere-se à margem de liberdade que a Administração possui ao tomar determinadas decisões. Essa distinção aplica-se, tanto à formação dos atos administrativos quanto à sua revisão no âmbito da sentença administrativa no contexto do contencioso administrativo.
Atos Discricionários: Os atos discricionários são aqueles em que a Administração possui uma margem de liberdade para escolher a melhor solução diante de uma situação específica. Nesse caso, a lei concede à Administração certa autonomia para decidir como agir, desde que respeite os limites legais e os princípios gerais do Direito.
Atos Vinculados: Por outro lado, os atos vinculados são aqueles em que a Administração não possui essa margem de liberdade. A decisão a ser tomada é imposta por lei, sem espaço para escolha ou apreciação subjetiva. A Administração está estritamente vinculada às normas legais.
Quando se trata da sentença administrativa no contexto do contencioso administrativo, os princípios da discricionariedade e vinculação também podem estar presentes. A sentença administrativa é proferida pelo tribunal administrativo para avaliar a legalidade dos atos administrativos impugnados. Nesse contexto: se o ato administrativo for discricionário, o tribunal analisará se a Administração agiu dentro dos limites da legalidade e dos princípios gerais do Direito, avaliando a razoabilidade da decisão tomada; se o ato administrativo for vinculado, o tribunal verificará se a Administração seguiu estritamente as normas legais aplicáveis, sem considerar discricionariedade na decisão.
A discricionariedade não significa arbitrariedade, antes implica uma escolha fundamentada dentro dos parâmetros legais.
A função do tribunal, ao emitir uma sentença, é aplicar a lei de forma objetiva e interpretar os fatos à luz do direito, desempenhando um papel fundamental na apreciação da legalidade dos atos administrativos, independentemente de serem discricionários ou vinculados.
Quando um tribunal administrativo emite uma sentença, ele analisa a legalidade dos atos administrativos impugnados com base nos argumentos apresentados pelas partes e nas normas legais aplicáveis. O tribunal não possui a mesma margem de liberdade que a Administração tem ao tomar decisões discricionárias, ele está vinculado à interpretação e aplicação da lei. Os princípios que norteiam a atuação do tribunal administrativo na emissão de sentenças incluem: Legalidade, o tribunal avalia se os atos administrativos impugnados estão em conformidade com as normas legais vigentes; Razoabilidade, o tribunal verifica se as decisões da Administração são razoáveis, mesmo nos casos em que a Administração possui discricionariedade; Fundamentação, a sentença deve ser fundamentada, ou seja, deve explicar claramente as razões pelas quais a decisão foi tomada; Controlo Jurisdicional, o tribunal exerce controlo jurisdicional sobre a Administração, assegurando que ela atue dentro dos limites legais.
No âmbito do artigo 71º do CPTA, e dos poderes de pronúncia do juiz, devemos atentar à fronteira entre o poder jurisdicional e o poder administrativo e a forma como se devem conjugar, quando o juiz é chamado a decidir numa situação em que se espera da Administração um comportamento concreto. A diferença entre julgar e administrar pode, nestes casos, parecer ténue e de fácil confusão. À partida, não será possível ao tribunal intrometer-se nas funções administrativas, tendo esta, como vimos, uma maior margem de discricionariedade do que a imposta ao poder jurisdicional. Nos termos do artigo 3º /1 CPTA, assim se encontram vinculados os tribunais administrativos, a aplicar o Direito com respeito pelas normas e princípios jurídicos e não a julgar, da conveniência ou oportunidade da atuação da Administração.
O sentido genérico do artigo 71º é que ao Tribunal cumpre determinar todas “as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”. [12]
No entanto, quando chamada a condenar a Administração à prática de ato devido, o tribunal não se pode limitar a devolver a questão ao órgão administrativo competente, mas antes se deve pronunciar sobre a pretensão material do interessado, trata-se, pois, de aplicar a lei e o Direito.
Conforme o pedido do autor “compreendido dentro dos poderes jurisdicionais desse Venerando Tribunal, sem violação do princípio da separação de poderes, a anulação do ato de classificação ilegal em apreço e, bem assim, na medida em que é possível a identificação de uma única decisão – a de aprovação – legalmente admissível no caso concreto, a intimação da Recorrida a praticar um ato administrativo pelo qual o Recorrente seja aprovado na sua prova de agregação e, assim, admitido à inscrição na Ordem dos Advogados.”[13] Estamos perante a identificação concreta do ato que, alega o autor, tem direito a exigir, uma vez provado que a Administração agiu ilegalmente, e desta forma a sua pretensão é a prática de ato devido.
Os tribunais não julgam da conveniência da atuação da administração, mas não podem deixar de exercer a função que lhes é incumbida, pronunciando-se em toda a extensão sobre os termos em que a Administração deva prosseguir. Não o fazer, por autocontenção, seria deixar desprotegido o particular de qualquer ingerência e abuso por parte da Administração. Este entendimento clássico do contencioso administrativo encontra-se ultrapassado e a tutela dos direitos e acesso aos tribunais está constitucionalmente consagrada e é, hoje, efetivamente aplicada.
A condenação à prática de ato devido, segundo o professor Mário Aroso de Almeida, deve ser averiguada no caso concreto, e distingue vários tipos de situações: será proferida quando a lei for clara a impor o dever de agir ou quando o tribunal considere que a administração não tem outra alternativa senão agir e que o autor tem o poder de exigir essa atuação – situações de redução da discricionariedade quanto à oportunidade da atuação; não é necessariamente um ato que esteja legalmente pré-determinado, também é possível a condenação da administração à prática de atos de conteúdo discricionário, desde que a sua emissão seja a devida, neste sentido, o artigo 71º, numero 2 estabelece que o tribunal deva determinar o conteúdo do ato a praticar sempre que se permita identificar apenas uma solução legalmente possível – situações de discricionariedade reduzida a zero; os processos de condenação à prática de ato devido são, deste modo, de geometria variável, isto é, a sua pronuncia não tem toda o mesmo alcance. [14]
Desta forma, a condenação à prática de ato devido, pode constituir um ato administrativo de conteúdo determinado, e na sentença, os juízes devem especificar a situação de vinculação a que se encontra adstrita a Administração; mas, não se podendo limitar à apreciação dos atos vinculados, mesmo nas situações em que haja margem de discricionariedade da Administração na emissão de atos administrativos, o tribunal, caso se verifiquem ilegalidades na sua atuação, e quando se observe no caso concreto, apenas uma solução como legalmente possível, deve condená-la, a não reincidir nas eventuais ilegalidades cometidas, estabelecendo limites para o reexercício do seu poder.
Da SENTENÇA[15]
O autor, advogado estagiário alegava três ilegalidades:
i. a violação das normas de auto-vinculação administrativa consistentes nos critérios e orientações de correção publicados pela Recorrida;
ii. erros manifestos de apreciação; e
iii. violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Todos eles consistindo, pois, em aspetos vinculados da decisão administrativa, mesmo que praticada no âmbito dentro de uma margem de livre apreciação avaliativa, como é o caso.
Da Intimação:
"No caso em apreço, acresce ainda que o tribunal está confrontado com uma situação que convoca a tutela de um direito enquadrável nos direitos, liberdades e garantias pessoais constitucionalmente consagrados, o previsto no art. 47. °, n.º 1, da CRP, como reconheceu, aliás, a sentença recorrida, ao julgar adequado meio processual utilizado pelo A, de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias."
Da discricionariedade da decisão:
Na decisão da 1ª instância concluiu o tribunal - “a questão colocada procede de matéria relativa a atos classificativos em que estava em causa a avaliação técnico-profissional do(s) candidato(s) – no caso, advogados-estagiários – sobre os quais a Administração emitiu juízos de mérito, daí resultando que tal atuação se integra no âmbito da discricionariedade técnica que lhe assiste, como tal subtraída, por via de regra, à sindicabilidade contenciosa.” e que “se insere na margem de «livre apreciação» ou «prerrogativa de avaliação» dos (júris dos concursos) – no caso, da Comissão Nacional de Avaliação – em princípio jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou manifesto, à utilização de critério desajustado, ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da atividade administrativa, elementos que, no caso concreto dos presentes autos, se não descortinam.”
Na decisão do tribunal de recurso, o TCA-S, pronunciaram-se os juízes em sentido contrário:
“Tendo bem presente que «a efetiva subsistência do poder discricionário não depende apenas da definição, na norma de competência, de um canal de abertura discricionária, nem se pode analisar exclusivamente no quadro das relações entre o autor da norma de competência e o agente administrativo decisor.», pois que, «num tempo posterior ao exercício do poder discricionário, poderá intervir um tribunal, ao qual pode ser solicitada a apreciação da legalidade da decisão discricionária.» e que, «só existe discricionariedade, como um espaço de valoração e de decisão próprio e reservado do agente administrativo, se este tiver a última palavra sobre a escolha discricionária, se decidir em última instância. A discricionariedade exige assim que, se vier a ser chamado a apreciar a decisão administrativa, o tribunal “respeite” o espaço de valoração próprio da Administração. No sentido de impor esse respeito aos tribunais, veja-se, entre outros preceitos do CPTA (artigo 71°, n.°s 2 e 3).”
Acrescentando - “não foram respeitados o imperativo legal de assegurar critérios uniformes de classificação da prova escrita de agregação e os limites auto vinculados, de admissão de soluções diferentes das indicadas nas grelhas de correção que fossem consideradas abordagens plausíveis e não desadequadas das boas práticas da advocacia, assumidos pela R., ora Recorrida”
"Nesta atuação, complexa, reside uma indelével violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade, que surge, assim, e face a todo o exposto, evidenciada no caso em apreço de uma forma expressiva, por força do tratamento diferenciado que foi dispensado aos exames dos outros candidatos, pelo menos os sete que estão identificados nos autos, na avaliação de respostas iguais ou idênticas às respostas dadas pelo A., naquela mesma prova."
"Tal como, aliás, admite o A., ora Recorrente, não compete ao poder jurisdicional, reavaliar, em substituição da R., ora Recorrida, a prova escrita de agregação do A., ora Recorrente, atribuindo uma classificação determinada ao seu exame, ou sequer intimar a R. a atribuir uma determinada classificação – cfr. artigo 150.° da petição inicial, no qual se afirma expressamente que, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, o tribunal nunca poderia classificar o seu exame ou sequer identificar positivamente a classificação que deveria ter-lhe sido atribuída em cada um dos seus aspetos, ou uma classificação aritmética global."
"É, aliás, esta a margem, o limite, o paralelo com o qual se demarca o âmago da discricionariedade, dentro da chamada discricionariedade de apreciação ou de avaliação."
"Porém, como também já resulta de todo o exposto, tais limites não obstam a que o tribunal possa, deva condenar ou intimar a R., ora Recorrida, à prática de um ato devido quando apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, nos denominados casos de “redução da discricionariedade a zero” – cfr. art. 71.º, n.º 2, a contrario."
"O que, atendendo ao disposto no citado art. 28.º, n.ºs 4 e 5, do RNE, conjugadamente com o art. 71.º, n.º 2, do CPTA, a contrario, no caso em apreço é possível identificar apenas uma solução como legalmente possível, qual seja, a da aprovação do A., ora Recorrente, na prova de agregação à Ordem dos Advogados, e a consequente atribuição do título de Advogado, pois que este realizou, com êxito, as duas componentes da prova de agregação – cfr. também facto n.º 9 da matéria de facto supra - e será de obter, como vimos, na reavaliação da sua prova escrita, uma nota mínima de 10 (dez) valores, sendo, pois, de intimar a R., ora Recorrida, em conformidade com o pedido, independentemente da classificação que vier ser, em concreto, atribuída pela R., ora Recorrida, no novo ato administrativo que vier a praticar, de classificação da prova de agregação escrita do A., ora Recorrente, na componente “Peça processual”, atentas as vinculações que este tribunal explicitou e que a R., ora Recorrida, terá de observar, ao abrigo do art. 71.º, n.º 2, sem prejuízo, como vimos, dos espaços de valoração própria que são inerentes à execução de tal tarefa e que poderão motivar a atribuição de uma classificação superior."
CONCLUSÃO
O Tribunal Central Administrativo Sul (TCA-S) no acórdão supracitado, proferido em sede de recurso no âmbito de uma ação de intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, ordenou a Ordem dos Advogados (Ré e Recorrida) a praticar um novo ato administrativo de classificação do exame escrito de um advogado-estagiário (Autor e Recorrente), de que resultou a sua alteração de "reprovado" para "aprovado".
Ora, o ato de avaliação, no âmbito de exames de admissão de órgãos públicos é um exemplo mor do grau de discricionariedade das entidades públicas, e sobre o qual os tribunais se têm abstido de pronunciar, argumentando tratar-se de juízos de mérito e conveniência e não de legalidade. Tendo vindo a imperar uma autocontenção judicial neste domínio, por se entender como uma ingerência nas funções administrativas reservadas ao poder da Administração, com base no princípio da separação de poderes.
Esta decisão, teve assim um carácter inovatório e excecional por ter condenado uma entidade pública, atendendo, não só ao carácter vinculativo da forma de avaliação, mas também aos aspetos discricionários da mesma, impondo limites à reapreciação do exame, que cominaram na imposição de resultado de "aprovado". O tribunal, através duma minuciosa análise, até deveras exaustiva, em que usou de provas comparativas e dos seus conhecimentos técnicos enquanto “homens sabedores do direito”, chegou a uma conclusão inédita, a de que o exame merecia outra apreciação, sem determinar valores de avaliação, deduzindo apenas, que só poderia resultar em “aprovação”.
Averiguando, como ponto de partida, das normas vinculativas, a que a Recorrida se encontrava dependente, as normas de natureza regulamentar que, a própria aprovara para balizar a correção dos exames; em segundo lugar, da violação de princípios estruturantes do Estado de Direito como a igualdade e a proporcionalidade; e por fim, dos próprios erros de apreciação que, concluiu, este tribunal, algumas das soluções apresentadas pelo advogado-estagiário eram de facto as mais adequadas à boa prática da advocacia.
Não deixa de ser embaraçoso que a Ordem dos Advogados se veja colocada nesta posição, em que um tribunal dá como provado, a existência de erros graves, naquela que deveria ser a sua função mais imaculada, a de regular o acesso a profissão com total isenção e transparência.
Fica, em abstrato, a dúvida de quantos mais casos assim se terão passado, nos quais os advogados-estagiários se resignaram com a “reprovação”, ficando os potenciais efeitos lesivos do não acesso à profissão, direito fundamental, por apurar.
O tribunal, através dos meios de prova e da sua própria competência técnica, não se poderia abster de tomar uma decisão, quando em causa estavam prejuízos tão graves.
No caso concreto, não sustento que haja qualquer violação do princípio da separação de poderes, ou de excesso de pronúncia do tribunal. O dito, não se imiscuiu nos poderes da administração, mas antes constatou a verificação da prática de um único ato administrativo possível, para ultrapassar as ilegalidades agora dadas como provadas por este tribunal, a de aprovação do candidato a advogado.
O advogado-estagiário passou a advogado de pleno direito, exercendo a profissão de forma efetiva. Qualquer resistência da Ordem dos Advogados na aceitação desta decisão (um possível recurso ao Supremo Tribunal Administrativo), impõe ao tribunal superior uma posição crítica em relação a várias questões de difícil resolução. Uma possível anulação desta sentença, poderá ter efeitos irremediáveis e irreparáveis. Aguardemos a próxima posição do tribunal.
Bibliografia
Almeida, Mário Aroso - (2019). Manual de Processo Administrativo.
Almeida, Mário Aroso; Cadilha, Carlos - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Gomes, Carla Amado – (2003). PRETEXTO, CONTEXTO E TEXTO DA INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS
Jurisprudência consultada - Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB
[1] Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB
[2] Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB
[3] Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB
[4] Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB
[5] Cfr. Carla Amado Gomes. “Pretexto, contexto e texto da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”
[6] Cfr. Mário Aroso de Almeida. “Manual de Processo Administrativo”, p. 145
[7] Cfr. Carla Amado Gomes. “Pretexto, contexto e texto da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”
[8] Cfr. Carla Amado Gomes. “Pretexto, contexto e texto da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”
[9] Cfr. Carla Amado Gomes. “Pretexto, contexto e texto da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias
[10] Cfr. Mário Aroso de Almeida. “Manual de Processo Administrativo”, p. 147
[11] Cfr. Carla Amado Gomes. “Pretexto, contexto e texto da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”
[12] Cfr. Mário Aroso de Almeida. “Manual de Processo Administrativo
[13] Ac. TCA-S Processo n.º 1947/22.9BELSB
[14] Cfr. Mário Aroso de Almeida. “Manual de Processo Administrativo
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