O efeito suspensivo automático e o paradigma (ou distinção) entre o artigo 103º-A e 128º do CPTA

O efeito suspensivo automático e o paradigma (ou distinção) entre o artigo 103º-A e 128º do CPTA

O artigo 103º-A do CPTA foi introduzido aquando da revisão de 2015 – decorrendo da transposição da Diretiva 2007/66/CE – prevendo, em concomitância com o disposto no Código dos Contratos Públicos, uma suspensão automática dos efeitos do ato administrativo impugnado quando estejam em causa procedimentos aos quais se aplica o 95º/3 ou 104º/1/a) do Código dos Contratos Públicos, isto é, quando se tratem de atos de adjudicação; segundo o disposto a propósito do regime de adjudicação dos contratos públicos, é previsto um prazo de 10 dias – designado por prazo stand still – em que a celebração do contrato é bloqueada, de modo a permitir aos concorrentes interessados a análise da decisão de adjudicação e a suscitação do controlo da mesma, permitindo assim resolver possíveis litígios num momento pré contratual, antes da efetiva celebração do contrato. Paralelamente, o CPTA prevê, ao nível do contencioso pré-contratual e no âmbito das ações administrativas urgentes, um efeito suspensivo automático decorrente da propositura de ações de impugnação de atos de adjudicação, determinando a suspensão dos seus efeitos ou da execução do contrato quando este já tenha sido celebrado, nos termos do artigo 103º-A/1; pese embora o que aí se determina, é de frisar que esta suspensão pode ser levantada nos termos do número 2 do mesmo artigo a requerimento da entidade demandada ou dos contrainteressados, com o argumento de que o diferimento da celebração ou execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas desproporcionadas para outros interesses privados – estando a entidade demandada sujeita a um ónus de alegação e consequente ónus de prova – dispondo o autor de um prazo de 5 dias para responder a este pedido e cabendo a decisão final ao juiz, que decide num prazo máximo de 7 dias com base num critério de ponderação de interesses e prejuízos – é o que resulta da conjugação do estabelecido nos números 2, 3 e 4 do artigo 103º-A, sustentando a interpretação do Prof. Mário Aroso de Almeida que segue a redação originária da norma (antes da sua alteração pela revisão de 2019).

Contudo, a integração desta norma pela transposição da Diretiva não foi logo aceite em Portugal, uma vez que se defendia que o efeito suspensivo estava já consagrado no artigo 128º do CPTA, a respeito das providências cautelares de suspensão. De facto, o número 1 deste artigo prevê a suspensão da execução do ato administrativo quando seja requerida a suspensão da sua eficácia através de uma providência cautelar – podendo, inclusive, ser declarados ineficazes os atos praticados indevidamente durante este período, conforme estabelecem os números 3 e 4; a verdade, porém, é que a segunda parte deste preceito permite afastar a suspensão por meio de uma “resolução fundamentada” da Administração (enquanto ré), que se baseie no facto de a suspensão da execução do referido ato constituir grave prejuízo para o interesse público, sem qualquer dependência de apreciação do juiz – que só pode intervir nos termos do número 3 para julgar infundada a resolução, após o respetivo requerimento pelo interessado nos termos do número 4.

Na prática, a fundamentação referida acaba por ser utilizada de forma bastante abrangente, ainda que se revele insuficiente e desadequada para permitir o levantamento do designado efeito suspensivo, permitindo assim que o mesmo seja afastado unilateralmente sempre que a entidade administrativa assim o entenda; significa dizer que é conferido à Administração um poder para afastar de forma relativamente (ou essencialmente) discricionária a garantia concedida aos particulares através de um mecanismo de defesa contra a própria demora da providência cautelar. Por outras palavras, permite-se aos particulares, nos termos do artigo 128º/1, a suspensão da execução de um ato administrativo relativamente ao qual foi requerida por providência cautelar a suspensão da sua eficácia, funcionando assim como mecanismo cautelar da própria providência de forma a assegurar a utilidade da instância; no entanto, na medida em que a entidade administrativa pode (quase) arbitrariamente impedir esta tutela – com base no disposto na parte final da norma – não se pode conceber o artigo 128º do CPTA como prevendo um verdadeiro efeito suspensivo automático, dada a abertura que é concedida à Administração para o afastar.

Neste sentido, não se pode concluir, de todo, pela redundância do artigo 103º-A do CPTA face ao 128º, conforme se defendia antes da sua aditação; pelo contrário, apenas aquele estabelece um verdadeiro efeito suspensivo automático enquanto garantia dos particulares, não se podendo considerar, de nenhum modo, que o artigo 128º satisfaça essa tutela. Seguindo a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva nesta matéria, pode inclusive defender-se a inconstitucionalidade deste último por violação do princípio da separação de poderes, dado que permite à Administração enquanto ré tomar o poder de decisão quanto a uma garantia dos particulares – que deveria caber ao tribunal – levantando novamente os problemas resultantes dos “traumas da infância do contencioso administrativo”, a respeito da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares.

 

Bibliografia:

Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2020.

Mário Aroso de Almeida, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2017.

 

Maria Nascimento

Nº 64540

Subturma 11